A Procuradoria-Geral da República (PGR) pode ser um aliado de peso dos contribuintes na discussão sobre a constitucionalidade do aumento do PIS e da Cofins dos combustíveis por meio do Decreto nº 9.101, publicado dia 21. Além de ter ajuizado em 2015 uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a possibilidade de aumento das contribuições sociais por decreto, o órgão manifestou-se na quarta-feira de maneira favorável ao contribuinte em um recurso com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Uma liminar já havia sido concedida em ação popular pelo juiz Renato Borelli, da 20ª Vara Federal do Distrito Federal. Após recurso da União, o presidente do TRF da 1ª Região, Hilton José Gomes de Queiroz, derrubou a decisão. Porém, não entrou no mérito da constitucionalidade da norma. Apenas considerou necessário afastar a decisão para a manutenção da ordem pública e evitar grave lesão à economia.

No recurso, a Advocacia-Geral da União (AGU) e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) abordaram o princípio da legalidade. Argumentam que a lei estabelece a alíquota máxima e que, por meio de decreto, pode-se reduzir ou restabelecer o percentual. E citam decisão do STF neste sentido, sobre taxa cobrada pelo Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea). 

A questão, porém, será retomada pelos ministros com a análise da Adin proposta pela PGR contra os parágrafos 8º a 11º do artigo 5º da Lei nº 9.718, de 1998, a Lei do PIS e da Cofins. Esses dispositivos foram incluídos em 2008, pela Lei nº 11.727, para autorizar o Executivo a fixar e alterar, por meio de decreto, coeficientes para reduzir alíquotas das contribuições sociais incidentes sobre receita bruta auferida na venda de álcool carburante. 

Na ação, a PGR afirma que o princípio da legalidade, por constituir direito fundamental do contribuinte, só pode ser restringido ou mitigado pela própria Constituição ou por lei. Afirma também que o poder delegado ao Executivo para, nos parâmetros contidos na lei de 2008, alterar alíquota de tributo “ofende a tipicidade fechada do direito tributário, ao retirar da lei em sentido estrito a função de definir os elementos essenciais da regra-matriz de incidência e por induzir situação de insegurança jurídica”. 

No Supremo também tramita o recurso que será julgado com repercussão geral, proposto pela fabricante gaúcha de aços planos Panatlântica no início deste ano. A companhia contesta o restabelecimento do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras por meio do Decreto nº 8.426, de 2015. As alíquotas passaram de zero para 4,65%. O TRF da 4ª Região (Sul) decidiu de modo desfavorável à empresa, que recorreu ao STF. 

Ao se posicionar no recurso, a PGR propõe a elaboração de uma tese, segundo a qual é inconstitucional “a norma legal que, limitando-se a dispor sobre a alíquota máxima da contribuição ao PIS e à Cofins, autoriza o Poder Executivo a reduzir e/ou restabelecer as alíquotas das referidas contribuições por regulamento infralegal”. As exceções seriam os impostos que regulam o mercado como o Imposto de Importação, o de Exportação, IOF e IPI.

O STF ainda não se posicionou sobre uso de decreto para aumentar PIS e Cofins, mas, ao julgarem Adin sobre a Lei nº 11.205/95, de Pernambuco, os ministros decidiram que “o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado – como o Poder Executivo – produzam norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar”.