Em julgamento realizado no dia 11 deste mês, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4481, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais, por unanimidade de votos, o artigo 1º, inciso II, e os artigos 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º e 11 da Lei nº 14.985/06, do Paraná, que concedia benefícios fiscais do ICMS, sem respaldo em convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), aos contribuintes estabelecidos naquele estado.

A decisão adotada neste caso seguiu a jurisprudência consolidada da corte constitucional que, buscando preservar o pacto federativo e impedir a “guerra fiscal” entre os estados, em diversas oportunidades já afirmou que isenções e benefícios fiscais atinentes ao ICMS, editados sem convênio entre os estados, afrontam o artigo 155, §2º, inciso XII, “g” da CF/88.

“Embora a declaração de inconstitucionalidade em si não represente nenhuma novidade em face da jurisprudência já consolidada a esse respeito, inclusive há uma proposta de Sumula Vinculante de numero 69 pendente de análise, o STF determinou, de forma inédita, a modulação dos efeitos desta decisão, buscando preservar a segurança jurídica e convalidando a utilização do benefício paranaense até a data do julgamento ocorrido no dia 11 deste mês“, argumenta o advogado Celso Oliveira, do Oliveira, Augusto, Maaze Advogados.

Ao decidir pela modulação dos efeitos da decisão, o STF levou em consideração o fato de que a lei  julgada inconstitucional vigorou por oito anos, surtindo seus regulares efeitos e sendo largamente aplicada no âmbito do estado. Assim, em juízo de ponderação entre a ofensa à exigência constitucional de convênio entre os Estados para concessão de benefícios e a segurança jurídica, boa-fé e estabilidade das relações constituídas ao amparo da legislação declarada inconstitucional, optou pela segurança jurídica. Segundo o advogado, a decisão surpeendeu. “Via de regra, as decisões do STF sobre inconstitucionalidades têm efeitos retroativos à data da edição do ato impugnado”.

Recentemente o STF afirmou, no julgamento dos Embargos de Declaração na ADI 3794 (publicado 25.2.2015), de relatoria do ministro Luis Roberto Barroso, que “a jurisprudência do orgão não tem admitido a modulação de efeitos no caso de lei estadual instituir benefícios fiscais sem o prévio convênio exigido pelo art. 155, §2º, XII, g, considerando, portanto, correta a declaração da nulidade de tais normas com os tradicionais efeitos ex tunc. Isso porque, caso se admitisse a modulação de efeitos em situações como a presente, ter-se-ia como válidos os efeitos produzidos por benefícios fiscais claramente inconstitucionais no lapso de tempo entre a publicação da lei local instituidora e a decisão de inconstitucionalidade. Acabaria por se incentivar a guerra fiscal entre os Estados, em desarmonia com a Constituição Federal de 1988 e com sérias repercussões financeiras”.

O posicionamento adotado na ADI 4481 tem especial importância, pois indica que os benefícios utilizados no período em que as leis concessivas dos incentivos estavam em vigor e devem ser mantidos, sob pena de ofensa à segurança jurídica; e poderá, em cada um dos casos concretos, legitimar os créditos de ICMS no destino durante o período anterior à declaração de inconstitucionalidade, uma vez que o benefício deve ser considerado válido até a data do julgamento.

Em relação especificamente a glosa dos créditos, o advogado Celso Oliveira afirma que “a atual e pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o contribuinte tem direito ao crédito do valor integral do ICMS incidente em operações interestaduais, ainda que haja a concessão de benefícios fiscais no estado de origem das mercadorias. Segundo a jurisprudência daquele tribunal superior, a ADI é o único meio judicial de que deve se valer o estado lesado para obter a declaração de inconstitucionalidade da lei que concede benefício fiscal sem autorização do CONFAZ “.

De acordo com o advogado Celso Oliveira o próprio STF também apresentou posicionamento neste sentido de manutenção integral dos créditos do ICMS nas hipóteses de operações interestaduais provenientes de estados que concedem benefícios fiscais, em respeito à não-cumulatividade do imposto estadual e dada a inadequação dos meios utilizados unilateralmente pelos estados para questionar tais benefícios (Ação Cautelar 2611/MG, Rel. Ministra Ellen Gracie, Publicado em 21.6.2010). A discussão sobre o tema na Corte Suprema, no entanto, deverá ser definitivamente julgada somente por ocasião do julgamento do RE 628075/RS, com repercussão geral declarada.

Logo, conclui o advogado que “o  precedente da ADI 4481 é um alento aos contribuintes, indicando a validade do benefício e a eventual impossibilidade de glosa dos créditos do ICMS no destino, pelo menos  durante o período de vigência da lei que concedeu os benefícios, até a data em que seja julgado inconstitucional pelo STF”.